深  圳  市  人  民  政  府

　　行政复议决定书

　　深府行复〔2019〕143号

　　申请人：樵某

　　被申请人：深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局

　　地址：深圳市南山区蛇口工业七路33号

　　法定代表人：陈欣奋，局长

　　申请人不服被申请人对其关于深圳前海××港货中心有限公司涉嫌销售违法的“西洋参粉”“丹参粉”“石斛粉”的举报（编号：201604197305）作出的销案决定，向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据。本案现已审理终结。

　　申请人称：申请人于2016年4月19日向深圳市市场和质量监督管理委员会提交了编号201604197305投诉举报事项，后通过被申请人2018年11月7日的《政府信息公开答复书》（深市质南食药政复〔2018〕××1号），得知其已立案并在进一步调查之中。后又收到被申请人2018年12月28日的《政府信息公开答复书》（深市质南食药政复〔2018〕××2号），答复申请人:“经查，上述工单所涉事项经我局立案调查，已做销案处理，销案结果已于2018年10月17日通过短告知你。”

　　涉案中药饮片生产者广东××中药饮片有限公司所在地的普宁市食品药品监督管理局早已认定该公司生产的涉案中药饮片属于假药且已作出《行政处罚决定书》（【普】食药监药罚【2016】××号）。被申请人也已认定深圳市××药业有限公司××南山中医馆销售与编号201604197305投诉举报事项相同产品“西洋参粉、石斛粉”属于劣药，且已对销售者深圳市××药业有限公司××南山中医馆作出“行政处罚决定”。请求：1.撤销被申请人对申请人提交的编号20164197305投诉举报事项涉及的违法行为作出的销案处理决定。2.责令被申请人对申请人提交的编号201604197305投诉举报事项涉及的违法行为重新作出处理。

　　被申请人答复称：一、申诉投诉反映事项。2016年4月19日，市场监管投诉人称：本人樵某，联系电话：××，我在被投诉人（深圳前海××港货中心有限公司，经营场所：深圳市南山区鲤鱼门西二街××号）处购买了西洋参粉、丹参粉、石斛粉，该三种药品的标签标注生产者为：广东××中药饮片有限公司，药品生产许可证为：粤××。后查询得知广东××中药饮片有限公司取得的药品生产许可和GMP认证均不包括以上三种药品，且以上三种药品执行的标准并不是经过批准的执行标准，故投诉致深圳市市场和质量监督管理委员会。投诉请求如下：1.查处被投诉人的违法行为，并对我奖励。2.我要求被投诉人退还我购物款，并赔偿我损失。3.以纸质书面形式回复我办理结果。附件：投诉举报材料、投诉证据实物及购物小票照片。工单附有投诉证据实物照片、购物小票复印件：显示前海××港货店2016年4月18日、2016年4月19日销售的“西洋参粉80g、丹参粉80g、石斛粉80g”商品，产品外包装标签标注“原料产国：吉林，生产厂家：广东××中药饮片有限公司，生产地址：广东省普宁市下架山镇××工业区，配料/成分：西洋参、丹参、石斛。西洋参粉执行标准：TS•QS•UM•220-00、石斛粉执行标准: TS•QS•UM•221-00、丹参粉执行标准：TS•QS•UM•219-00。

　　二、对申请人投诉事项的处理。该投诉事项转由被申请人下辖南山所处理，经深圳市××贸易有限公司前海分公司提供“港货中心平台综合服务合同”证明：深圳前海××港货中心有限公司将位于深圳市南山区鲤鱼门西二街××号前海××全球商品购物中心1号楼××号的商铺租给深圳市××贸易有限公司，合同期限为3年，自2015年12月7日起至2018年12月6日止，深圳前海××港货中心有限公司为深圳市××贸易有限公司提供统一代理收银、结算服务，故申请人提供的购物小票复印件显示收款单位为：深圳××港货购物中心，但该地址的实际经营单位为深圳市××贸易有限公司前海分公司。2016年9月21日，被申请人对深圳市××贸易有限公司前海分公司进行现场检查，在现场未发现该店销售生产厂家为广东××中药饮片有限公司生产的“西洋参粉、丹参粉、石斛粉”三种药品。被申请人于2017年9月7日组织申请人和被投诉人深圳市××贸易有限公司前海分公司进行调解，申请人认为其购买的“西洋参粉、丹参粉、石斛粉”为中药饮片，属直接口服饮片，被投诉人深圳市××贸易有限公司前海分公司认为上述产品为中药材，申请人提出退一赔十，被投诉人表示不能接受，分歧较大，未达成一致意见。申请人于2018年1月17日对上述事项重新进行投诉，投诉工单为20180117A242，2018年1月22日，被申请人告知申请人该投诉工单决定受理。经被申请人批准对投诉事项进行立案调查，2018年1月29日，被投诉人提供情况说明表示不接受、不愿意进行调解，2018年1月29日被申请人将立案告知书（深市质南食药监南立字【2018】南山××号）以及终止调解通知书（深市质南食药监食终调字【2018】南山××号）邮寄告知申请人。经被申请人立案调查，深圳市××贸易有限公司前海分公司于2016年1月5日从总公司深圳市××贸易有限公司以传统滋补品名义购进11瓶“西洋参粉”（批号151201、150501），进货价96元/瓶，售价380元/瓶；1瓶“丹参粉”（批号150501），进货价31元/瓶，售价100元/瓶；21瓶“石斛粉”（批号150501），进货价123元/瓶，售价498元/瓶。进货后一直未销售，直至2016年4月18日和19日让申请人全部购买上述三种产品。此后，深圳市××贸易有限公司前海分公司就再未进货上述三种产品。另调查，从申请人提供所购产品的图片包装上看，涉案产品“西洋参粉”“石斛粉”和“丹参粉”即未标示功能主治，也未标示以预防、治疗、诊断等为目的，与《中华人民共和国药品管理法》所规定的药品的定义不符，且从产品外观上看，其性状和名称都与《中华人民共和国药典》对上述产品的记载不相符。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号），西洋参、石斛和丹参都属于可用于保健食品的物品。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）中明确：中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。而本案中，深圳市××贸易有限公司前海分公司（位元堂前海××港货店）是一家主要经营传统滋补保健类中药材的门店，经营产品中无任何药品，经营上述三种产品也未宣传药效。因此，判断上述三种产品是否属于中药饮片还得结合生产厂家的生产过程和执行的标准，而不能仅因涉案产品标注有生产者为广东××中药饮片有限公司和药品生产许可证：粤××就认定“西洋参粉”“石斛粉”和“丹参粉”为中药饮片。针对“西洋参粉”“石斛粉”和“丹参粉”的合法性问题，被申请人已发协查函至广东普宁市食品药品监督管理局，确定上述三种产品的生产过程、执行的标准等合法性问题。得到的回复是，广东××中药饮片有限公司已关门停产，无法核实被申请人要求协查的内容。综上，认定深圳市××贸易有限公司前海分公司销售假药行为的证据不充分，无充分证据证明当事人销售的产品为假药，依据《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》第三十八条第（三）项的规定，被申请人已作销案处理。

　　三、被申请人对该举报事项的处理合法。被申请人依法受理该投诉事项，依法办理，依法组织调解。申请人投诉所涉事项被申请人立案调查后，已依法进行了销案处理，销案结果已依法告知申请人。

　　综上，被申请人已依法履行职责，对申请人的投诉事项已依法进行处理，请复议机关维持被申请人作出的决定。

　　经查：2016年4月19日，申请人通过咨询举报中心进行举报（编号：201604197305），称其在深圳前海××港货中心有限公司购买的“西洋参粉”“丹参粉”“石斛粉”的标签上标注生产厂家为广东××中药饮片有限公司、药品生产许可证为粤××，但经查询得知该公司取得的药品生产许可和GMP认证均不包含以上三种药品，故要求查处、奖励、退款、赔偿等。

　　2016年9月21日，被申请人进行现场检查，查明涉案“西洋参粉”“丹参粉”“石斛粉”的实际经营者为深圳市××贸易有限公司前海分公司，但现场未发现该店有“西洋参粉”“丹参粉”“石斛粉”在售。

　　2017年10月16日，被申请人向普宁市食品药品监督管理局发出《关于协查“西洋参粉”等产品合法性的函》（深市质南食函〔2017〕××号）。2017年11月1日，普宁市食品药品监督管理局向被申请人作出《复函》（普食药监稽函[2017] ××号）。

　　2018年1月17日，申请人再次就上述举报事项进行举报（编号：20180117A242）。被申请人对该举报于2018年1月26日予以立案调查。

　　2018年1月22日，被申请人再次对深圳市××贸易有限公司前海分公司经营场所进行现场检查。2018年1月30日，深圳市××贸易有限公司前海分公司向被申请人提交了《营业执照》《食品经营许可证》《店铺分货单》、广东××中药饮片有限公司的《营业执照》《药品生产许可证》《药品GMP证书》以及涉案产品的《检验报告书》等材料。2018年2月6日，被申请人对深圳市××贸易有限公司前海分公司主管谭某进行询问调查。

　　2018年9月25日，本机关作出深府行复〔2018〕720号《行政复议决定书》，确认被申请认对申请人的举报（编号：201604197305）未在法定期限内作出处理结果违法。

　　2018年10月11日，被申请人在查明涉案“西洋参粉”“丹参粉”“石斛粉”的实际经营者为深圳市××贸易有限公司前海分公司后，认为调查取得的证据不充分，无充分证据证明该公司销售的上述产品为假药，根据《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》第三十八条第（三）项的规定，作出销案的处理决定。2018年10月17日，被申请人通过短信的方式将上述销案的处理结果告知申请人。

　　2018年11月7日，被申请人向申请人作出深市质南食药政复〔2018〕××1号《政府信息公开答复书》，告知申请人编号为201604197305的相关信息为：工单201604197305与工单20180117A242为同一投诉事项，该投诉事项已立案，正在进一步调查之中，待案件办结后，将依法告知申请人处理结果。

　　2018年12月28日，被申请人向申请人作出深市质南食药政复〔2018〕××2号《政府信息公开答复书》，告知申请人编号为201604197305举报事项的处理结果信息为：上述工单所涉事项经立案调查，已做销案处理，销案结果已于2018年10月17日通过短信告知申请人。

　　申请人不服被申请人作出的销案处理结果，于2019年1月14日通过邮寄方式向本机关申请行政复议。

　　本机关认为：根据在案证据材料，涉案产品标签上标注了生产企业广东××中药饮片有限公司药品生产许可证号，且被举报人向被申请人提交的涉案产品《检验报告书》亦载明检验依据为“《中华人民共和国药典》（2010年版第二增补本）和企业内控质量标准”，来源为“直接口服饮片生产车间”，上述证据表明涉案产品极大可能是作为中药饮片进行生产，被申请人以涉案产品未标示功能主治，也未标示以预防、治疗、诊断等为目的，外观、性状、名称与药典记载不符，无充分证据证明涉案产品为假药为由作出销案处理决定，存在事实不清的情形。另外，关于申请人提出的涉案产品生产企业已因生产涉案产品被行政处罚，以及被申请人对另一销售涉案产品的经营者作出了行政处罚的主张，被申请人亦应进一步调查核实相关情况。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　撤销被申请人深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局对申请人关于深圳前海××港货中心有限公司涉嫌销售违法的“西洋参粉”“丹参粉”“石斛粉”的举报（编号：201604197305）作出的销案决定。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服，可自收到复议决定书之日起十五日内向深圳市中级人民法院提起诉讼。

　　深圳市人民政府

　　                                     2019年4月10日